Diferença entre união estável e casamento
A equiparação da união estável com o casamento é um paradoxo, pois quanto mais quiser equiparar a união estável ao casamento, igualando em tudo, a união estável vai perdendo a sua importância; se, em tudo essa é comparada com aquela, então ela deixa de existir.
O casamento é um contrato solene formal. É regido pelo Código Civil, no Livro de Direito de Família, entre os artigos 1.511 a 1.782.
Já a união estável trata-se de um contrato, que pode ser expresso ou tácito (ou seja, de forma verbal, sem nenhum acordo escrito) e que esse tipo de relacionamento passou a ter regulação apenas com as leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96, as quais foram promulgadas após o advento da nossa Carta Magna, a Constituição Federal do Brasil, que trouxe proteção familiar à união estável, conforme se depreende da leitura do artigo 226, parágrafo 3º:
“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
Ainda sobre a união estável, no Código Civil de 2002 nos artigos nº 1723 a 1.727:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2 o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
1. Estado civil
Com o casamento, as pessoas sofrem alteração do seu estado civil, ou seja, se eram solteiras, passarão a ser casado(a); se porventura esse relacionamento termina por motivo de divórcio, por exemplo, terá mais uma vez o seu estado civil alterado, que agora passará a ser divorciado(a).
A união estável não cria estado civil. Se o estado civil da pessoa era solteiro(a), assim o permanecerá.
Muito se discute a situação da união estável em não alterar o estado civil, podendo assim trazer inseguranças jurídicas. Por exemplo, é o caso quando fazemos algum tipo de negócio jurídico; temos que levar em consideração com quem estamos tratando, saber se a pessoa por trás dessa negociação é casada ou não (como por exemplo num contrato de compra e venda), pois isso reflete na segurança jurídica do negócio, para futuramente não ser surpreendido por uma alegação do cônjuge ou companheiro(a) de que não teve a ciência devida para a concretização dessa operação.
Tanto é que existem alguns tabeliões que têm tido o cuidado ao fazer o registro desses negócios jurídicos (escritura de compra e venda por exemplo), onde tem constado a declaração daquele que é solteiro de que não vive em união estável e isso é para garantir direitos de terceiros.
Nessa lógica, como proceder com aqueles que se unem e não são casados, mas são considerados como uniões familiares e com efeitos semelhantes ao do regime de casamento, onde o estado civil de companheiro não está previsto em lei, mas a omissão desse estado pode ser considerado má-fé; vejamos como exemplo um julgado no STJ (Recurso Especial n. 952.141-RS (2006/0103778-0). Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 28.06.2007):
PENHORA. BEM DADO EM HIPOTECA. DEVEDOR QUE VIVIA EM UNIÃO ESTÁVEL. DESCONHECIMENTO DO CREDOR. VALIDADE DA HIPOTECA. 1. Os efeitos patrimoniais da união estável são semelhantes aos do casamento em comunhão parcial de bens (Art. 1.725 do novo Código Civil). 2. Não deve ser preservada a meação da companheira do devedor que agiu de má-fé, omitindo viver em união estável para oferecer bem do casal em hipoteca, sob pena de sacrifício da segurança jurídica e prejuízo do credor.
Por causa de toda essa discussão, existe em andamento no Supremo Tribunal Federal um projeto de lei idealizado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que trata sobre várias alterações no direito sucessório brasileiro. Umas dessas alterações é conceder ao casal em união estável a alteração de seu estado civil, criando-se novo estado civil, que seria chamado de “conviventes”. Com a criação desse novo estado civil, traria maior segurança às relações jurídicas.
2. Direito real de habitação
No parágrafo único do artigo 7° da lei 9.278/96, encontramos o direito real de habitação do companheiro(a):
Art. 7. Parágrafo único: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”
Esse artigo de lei acima citado não foi revogado automaticamente pelo Código Civil. Isso quer dizer que esse ponto não foi contrariado com a promulgação do nosso atual Código Civil, portanto, permanece em ambos os regimes (casamento e união estável) o direito real de habitação.
Ainda assim, mesmo que não estivesse em lei o direito real de habitação para quem contrai união estável, pelo fato de o Supremo Tribunal Federal (STF) ter equiparado a união estável ao casamento, isso por si só já autorizaria o direito real de habitação aos companheiros.
3. Herdeiros necessários
Essa é uma polêmica que ainda está em aberto e em breve o STF deve se pronunciar sobre o tema, mas não é uma coisa definida. Vejamos um julgado:
RE 646.721 Ministro Edson Fachim :
“na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento. Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou direitos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios”.
Caso venha a ser definido como herdeiro necessário o companheiro, provocará uma certa injustiça se equiparar a união estável ao casamento em tudo, em todos os aspectos, pois aí não terá mais a opção entre fazer um contrato solene de casamento ou não. Tudo será igual, o que não deveria.
4. Presunção de paternidade
No casamento temos a presunção de paternidade, ou seja, o filho, mesmo se não for do marido, poderá ser registrado em nome do marido pela presunção.
Na união estável não poderá haver a presunção, pois não tem na união estável um contrato. O reconhecimento voluntário de paternidade está regulado nos artigos n° 1.607 e n° 1.609 do Código Civil.
A tendência é que, nos dias atuais, cada vez mais caminha para que, mesmo no casamento, não haja essa presunção.
Tratando-se de filho oriundo de união estável e cujo pai faleceu antes do seu nascimento – fator impeditivo do reconhecimento voluntário da paternidade -, restaria a propositura da ação de prova de filiação, conforme art. 1.606 do Código Civil.
Mas, como reconhecer a paternidade se o pai já faleceu?
É entendimento do STJ que a ação de reconhecimento de paternidade post mortem deve ser proposta contra todos os herdeiros do falecido; No artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) corrobora com esse entendimento, pois quem responderá nessa ação serão todos os herdeiros do falecido, haja vista terão os seus direitos sucessórios alterados:
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Ainda, na lei 14.138/2021, acrescenta § 2º ao art. 2º-A da Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, para permitir, em sede de ação de investigação de paternidade, a realização do exame de pareamento do código genético (DNA) em parentes do suposto pai, nos casos quando o pai é falecido ou esteja desaparecido.
As custas desses exames de DNA é de responsabilidade do autor da ação, caso não seja deferida a gratuidade da justiça; mesmo que não houver a gratuidade de justiça, mas sendo o autor vencedor do processo, terá direito ao ressarcimento.
O alto custo para exumação do corpo é cada vez menos utilizada, uma vez que o juiz poderá sentenciar com as demais provas do processo através de documentos e testemunhas.
É válido ainda destacar que se houver a recusa do pai em efetuar o exame de DNA, poderá ter a presunção de paternidade, atrelado com as demais provas do processo. Diante disso, temos a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de
DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.
Consulte sempre um advogado.
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José Roberto Pinto de Oliveira. Advogado. E-mail: jorpo@adv.oabsp.org.br
